À MARGEM DE LÓGICAS
TRANSCENDENTES: etnometodologia
e teorias de decisões judiciárias
Renan Springer de Freitas
(*)
Este artigo pretende explorar tal argumento através do exame do caráter de senso comum de teorias correntes de decisões judiciárias, tendo em vista que estas ilustram exemplarmente o uso de teorias que operam da forma acima descrita, isto é, ancorando-se na crença em lógicas transcendentes.
Parte considerável das teorias de decisões judiciárias procura estabelecer proposições sobre a relação entre resultados de disputas e variáveis tais como status sócio-econômico, sexo e etnia. Isto envolve subordinar achados empíricos a alguma lógica, decisória. Assim, práticas discriminatórias em relação a negros e mulheres podem ser explicadas sugerindo-se a incidência de uma lógica. da rotulação (Bernstein et at, 1977). Baixos índices de condenação de ricos podem ser explicados evocando-se lógicas como a dojogo de interesses, ou do acesso diferenciado à justiça (Chiricos e Waldo, 1975). Se, por outro lado, correlações significativas não são encontradas entre resultados de disputas e as referidas variáveis (Hagan, 1974; Green, 1971), sugere-se a incidência de uma lógica da isenção, através, por exemplo, do argumento de que interesses investidos em práticas discriminatórias podem ser neutralizados por um escrutínio público que garanta a lisura das decisões (Green, 1971, pp. 565-6).
Em todos esses casos, reivindica-se estar explicando decisões, ao mostrá-las regidas por alguma lógica. Mas se é possível haver tantas lógicas decisórias quantas são as generalizações empíricas obtidas, tais lógicas devem ser vistas, sobretudo, como uma expressão do engenho do pesquisador. Isto nos traz de volta ao ponto de partida: explicações em termos de lógicas transcendentes carecem de legitimidade teórica; elas se limitam a fornecer uma rationale para informações obtidas no curso de investigações empíricas.
Deste ponto me ocupo nas duas primeiras seções deste artigo, através da discussão do caráter de senso comum das teorias que me parecem particularmente sofisticadas: a teoria organizacional, centrada numa lógica institucional, e a teoria dramatúrgica, centrada numa lógica cultural. Na seção conclusiva exponho uma perspectiva alternativa, que eu resumiria dizendo: as teorias de decisões judiciárias devem deixar de lado a busca de lógicas transcendentes e mostrar os mecanismos responsáveis pela crença, seja dos membros dos tribunais, seja do cientista social, na existência dessas lógicas. Mostrar tais mecanismos envolve nada mais que examinar as operações realizadas pelos membros dos tribunais para demonstrar o caráter racional de suas atividades, ou seja, para exibi-las como sujeitas a evidências e a prescrições normativas que se impõem por si. Quando a atividade teórica se concentra na busca de lógicas transcendentes, tal exame não é feito e, em decorrência, concede-se a priori o que requer explicação: o caráter não aleatório das decisões, ou sua sujeição a constrangimentos estruturais auto-evidentes. Nesses casos, o analista orienta-se pelo mesmo domínio factual que orienta as atividades práticas dos advogados, promotores e juízes.
A
Lógica Institucional: Objeções à Teoria Organizacional
Em linhas gerais, o argumento em favor da incidência de uma lógica institucional operando sobre as decisões judiciárias pode ser descrito da seguinte maneira: mesmo admitindo a existência de práticas discriminatórias em certos tribunais, é também necessário considerar o enorme contingente de casos diariamente processados nesses mesmos tribunais. Tal contingente faz a Justiça operar como uma verdadeira linha de montagem (Blumberg, 1967). Em decorrência, julgamentos são muitas vezes uma mera reiteração do que ficou previamente combinado entre o advogado, o promotor e o juiz, e a maioria das condenações não resulta de análises da pertinência dos argumentos e/ou das evidências apresentadas em favor de cada parte, mas de confissões previamente acertadas entre os advogados e seus clientes, tradicionalmente conhecidas como negociação da culpa ( plea bargaining). Tal descoberta indica a existência de uma lógica decisória muito menos relacionada a atributos sociais dos clientes do que à dimensão institucional do tribunal.
Se de processos de negociação da culpa resulta grande parte das condenações, o estudo de decisões judiciárias não pode restringir-se ao exame comparativo de atributos sociais de clientes, mas deve incorporar a análise do tribunal como uma organização com "impulsos, propósitos e direção própria" (idem, p. 171). Nesse sentido, só é apropriado atribuir efeitos causais a fatores tais como a discriminação social se estes forem considerados em sua relação com: (a) a natureza do tribunal como organização formal; (b) as linhas de contato, comunicação e influências que, como se verá, paradoxalmente se estabelecem entre advogados, promotores, juízes, escrivães e a imprensa; e (c) a decorrente natureza da relação advogado-cliente.
A exemplo de muitas outras organizações modernas de larga escala, o tribunal caracteriza-se por possuir "um monstruoso apetite pela cooptação de indivíduos e grupos profissionais inteiros. Quase todos os que caem no âmbito de sua autoridade descobrem que suas definições, percepções e valores foram reelaborados nos termos de suas metas" (idem, p. 39).
Não é difícil perceber a que metas tal argumento se refere: se o principal constrangimento das atividades dos tribunais é a pressão imposta pela demanda, sua meta é processar os casos da forma mais rápida e econômica possível. Tal imposição torna a prática da lei um arranjo informal institucionalizado, que as disposições formalizadas ocultam. Ela a torna, sobretudo, um "sistema de cumplicidade", por meio do qual advogados, promotores e juízes promovem toda sorte de violações a regras organizacionalmente prescritas e ao mesmo tempo as mantêm sob o devido controle.
Neste sistema de cumplicidade os advogados desempenham uma "missão extremamente vital e delicada", pois a eles cabe redefinir e reestruturar as aspirações dos clientes, de modo a adequá-las à agilização da justiça: cabe a eles convencer os clientes a jogar o jogo do tribunal, aceitando negociar uma culpa. Eles são, nesse sentido, um agente duplo: seu compromisso maior não é com a causa que advogam, mas com a continuidade do tribunal enquanto "comunidade de interesses". Nesta perspectiva; "é o elemento racional, impessoal, envolvendo economia de tempo, trabalho e dinheiro, e um compromisso superior do advogado com a 'produção máxima', que prevalece em sua relação com o cliente" (idem, p. 23). É esse tipo de relação, aliada ao prestígio do advogado (e/ou de sua habilidade no desempenho de seu papel de agente duplo) junto aos demais membros da instituição judiciária, que responderá, ao mesmo tempo, pelo destino do réu e pela eficiência do tribunal. Advogados que se negam a jogar o jogo acima descrito tornam-se, nesse caso, alvo de hostilidades e tendem a ser marginalizados.
Este argumento tem o mérito evidente de resgatar o tribunal como objeto de estudo em si mesmo, mas, em contrapartida, sua nítida vinculação à teoria organizacional de cunho estrutural-funcionalista desenvolvida por Selznick (1949) impinge-lhe algumas limitações que devem ser consideradas. Para fazê-lo é necessário retomar a discussão de Stinchcombe (1968, pp. 87-8) sobre o formato da explicação funcional, em que são ressaltados os seguintes elementos:
a) Uma conseqüência ou fim que tende a ser mantido, e funciona indiretamente como a causa do comportamento ou estrutura a ser explicada. Esta conseqüência pode ser chamada de H, pois se trata de uma variável homeostática: ela tende a manter-se estável na realidade empírica, ainda que haja forças que tendem a mudá-la;
b) A estrutura ou comportamento que tem um impacto causal sobre H, a qual usualmente se tenta explicar. Pode ser chamada S. A conexão causal entre S e H é que S tende a manter H. Ela pode ser representada graficamente da seguinte maneira:
+
S ¾¾®¾¾¾H
c) Tensões ou dificuldades
(T) que tendem a perturbar H, impedindo-o de acontecer regularmente, a
menos que a estrutura o mantenha em vigor. Se H persiste de qualquer maneira,
é improvável haver uma estrutura especialmente destinada
a mantê-lo. Comitês ecológicos, por exemplo, não
se desenvolvem longe de áreas poluídas. A relação
entre S, H e
T
d) Um processo causal - tal como evolução, competição, recompensa, planejamento, ou necessidade - que faz as estruturas responsáveis pela manutenção de H serem selecionadas ou reforçadas. Estas forças tornam-se mais intensas quando a conseqüência (H) não é mantida, aumentando desta maneira a atividade da estrutura ou selecionando-a mais fortemente. Dado que esta força é mais intensa quando H não é mantido naturalmente (ou seja, quando T é mais elevado), e decresce quando H é mantido, esta é uma força causal com direção negativa de H para S. Ela "desliga" a chave homeostática quando as conseqüências pretendidas são atingidas.
Esses elementos são imediatamente visíveis no modelo organizacional de Selznick. Sua variável homeostática (H) é a eficiência organizacional; a estrutura (S) a ser explicada é o conjunto de arranjos informais que permitem à organização funcionar; a tensão (T) que perturba a eficiência é dada pela estrutura formal. Os processos causais que selecionam ou reforçam. os arranjos informais responsáveis pela eficiência organizacional variam de caso para caso - no que se refere aos tribunais, seriam fatores como imposições e recompensas ambientais, e planejamentos. Mas uma vez atingida a eficiência esperada, eles fazem com que os arranjos informais cedam em favor do ritualismo burocrático (estrutura formal). Num momento posterior, por força da inoperância do ritualismo frente às demandas organizacionais, a eficiência (H) volta a diminuir. Processos causais selecionadores de estruturas ( como, por exemplo, a necessidade de atender a demanda) voltam então a operar e, com isto, a estrutura informal (S) também retoma o seu desenvolvimento.
Este raciocínio resume, para Blumberg, a lógica que opera por trás das atividades dos tribunais. Em sua abordagem, a variável homeostática é a rapidez no processamento dos casos, que se mantém a qualquer custo. A variável que teleologicamente a explica (S) é o referido "sistema de cumplicidade" ou as "linhas de comunicação, influência e contatos", por meio das quais os membros dos tribunais são, nas próprias palavras de Blumberg, cooptados no sentido de investir nas negociações de culpa. Este sistema é perturbado, por um lado, pela estrutura formal - traduzida em termos de “rigorosos requisitos ideológicos e legais do ‘due process of law’” ( Blumberg, 1967, p. 22 ) - e, por outro, pelos advogados e clientes recalcitrantes.
Para compreendermos a relação entre S, T e H é necessário avançarmos na discussão de Stinchcombe. Assim, a explicação funcional supõe que:
a) Quando a tensão é alta, ou varia, mas H se mantém constante, é provável que haja algum giro causal compensador, como o que há de S para H (Stinchcombe, 1968, p. 89). Ora, não é outro o pressuposto de Blumberg ao afirmar que "o cliente é, portanto, uma figura secundária no sistema do tribunal como em outros cenários burocráticos. Ele se torna um meio para outros fins dos que se beneficiam da organização. Ele pode colocar dúvidas, contingências e pressões que desafiam os arranjos informais existentes, ou que os rompa; mas isto tende a ser resolvido em favor da continuidade da organização e de suas relações tais como eram" (Blumberg, 1967, p. 21) - o que se explica, e eis o giro causal compensador, pelo fato de estar em jogo uma comunidade "maior" de interesses, sem qualquer paralelo em outros cenários sociais.
b ) Quando a tensão aumenta; a variável homeostática não se mantém naturalmente. A não manutenção de H aumenta x força causal que opera no sentido de elevar o nível de atividade da estrutura. Ou seja, quanto maior a tensão, maior o nível de atividade, ou mais elaborada a estrutura (Stinchcombe, 1968, p. 88). Mais uma vez não é outra a premissa central da abordagem organizacional, que se funda na distinção entre estrutura formal e estrutura informal, e toma a primeira como um foco permanente de tensão, para a eficiência. No que se refere especificamente à instituição judiciária, esta premissa implica, substantivamente, afirmar que medidas destinadas a formalizar a prática da lei só tendem a multiplicar o número de arranjos informais. A criação de regras "mais libertárias", por exemplo, como a que .garante o direito à consulta prévia ao advogado em qualquer circunstância, tenderá sobretudo a "produzir o irônico resultado de aumentar os arranjos já existentes destinados a maximizar as metas organizacionais de `eficiência' e produção" (Blumberg, 1967, p. 39) . Disto resulta que "muitos réus descobrirão que os tribunais possuem um aparato ainda mais sofisticado para processá-los em direção à negociação da culpa!" (idem, ibidem).
Apresentado o modelo institucional de decisões judiciárias, é necessário examinar algumas de suas limitações teóricas e metodológicas à luz do próprio paradigma organizacional.
A limitação básica refere-se à concepção de eficiência organizacional deste argumento. Eficiência, de acordo com Blumberg, está associada à capacidade de atingir metas perseguidas. Assim, se a meta do tribunal é a agilização da justiça, ele será eficiente se for ágil. Este raciocínio evoca uma objeção imediata: por que a meta do tribunal é a agilização e não, por exemplo, a maximização de justiça, ainda que a custo de uma certa morosidade?
Nos marcos do argumento de Blumberg, a resposta pertinente seria a seguinte: trata-se de uma dedução lógica a partir de uma premissa óbvia, a de que, dada a grandeza da pressão ambiental, ou o tribunal opera como uma linha de montagem, ou se verá rapidamente diante de pontos de estrangulamento irremediáveis.
Tal resposta é, entretanto, visivelmente insatisfatória, porque implica uma lacuna evidente e imprescindível mesmo nos marcos da abordagem organizacional: o assim chamado ambiente organizacional - cujo status, na perspectiva considerada, resume-se ao de fonte de pressão. Ora, se o tribunal tem, como Blumberg mesmo afirma, um "monstruoso apetite" para cooptar grupos inteiros, ele também o terá para agredir seu ambiente. Na medida em que este dado não é incorporado à discussão, esta se expõe às seguintes críticas
a) É metodologicamente incorreto deduzir metas organizacionais de necessidades impostas à organização pelo ambiente, porque, em seu contato com o ambiente, as organizações redefinem permanentemente suas metas, inviabilizando sua determinação empírica (Starbuck, 1965);
b) Se metas não são empiricamente identificáveis a priori, elas não constituem um bom critério par á se definir a eficiência organizacional. Um critério alternativo, livre de avaliações subjetivas, seria, por exemplo, defini-la em termos da capacidade organizacional de explorar; em proveito próprio, os recursos de seu ambiente (Yuchtman e Sèashure, 1967);
c) Em decorrência, se Blumberg supõe que a Justiça tem como prioridade ser ágil (ou seja, se ele toma a agilidade como variável homeostática), é porque supõe que os tribunais são incapazes de impor ao seu ambiente os critérios por meios dos quais sua eficiência deve ser avaliada. Em outras palavras, é porque os supõe ineficientes em face de seu ambiente. Assim, apesar de enfatizar a importância do resgate metodológico da variável organizacional, ele destina às organizações um papel inteiramente passivo na condução de seus assuntos, esquecendo-se de sua própria recomendação de tomá-las como "comunidades fechadas com direção própria".
Mas a não incorporação da variável ambiente organizacional (enquanto alvo de ação) tem também implicações que a abordagem organizacional tende a desconhecer. Vimos que para Blumberg a pressão da demanda imprime uma dinâmica inexorável aos tribunais. Partindo desta, premissa, ele toma as variáveis tempo e recursos como constrangimentos irredutíveis das atividades dos juízes, promotores e advogados. É por força destes constrangimentos que, segundo ele, juízes e promotores aceitam confissões negociadas, e advogados operam como "agentes duplos". Mas se os tribunais são "comunidades de interesses", "fechadas", e "sem paralelo em outros cenários sociais", eles certamente buscarão estipular os métodos para; a avaliação de seu desempenho, o que, segundo a própria literatura organizacional, pode ser feito através de medidas como a criação e/ou exploração de mitos do ambiente (Meyer e Rowan, 1977). Nesta perspectiva, organizações como hospitais e escolas exploram o mito da modernidade e estipulam, a partir daí, que sua eficiência deve ser julgada em termos do grau de "sofisticação" dos aparelhos de que dispõem e das técnicas que utilizam.
Analogamente, o constrangimento irredutível das decisões judiciárias não é, como supõe Blumberg, a escassez de tempo e recursos, mas a estipulação historicamente sedimentada de que a agilidade é um critério de aferição do desempenho organizacional. A partir desta estipulação, os membros dos tribunais realizam um conjunto de operações para propiciar, uns para os outros (e para os teóricos do paradigma organizacional), o "fato" de que a escassez é um traço factual de suas atividades - ou seja, um constrangimento estrutural. .
Mas se a escassez é um constrangimento construído, não cabe conceder-lhe o status de explicação de condutas situadas, a menos que se descreva o conjunto de operações responsáveis por sua emergência enquanto constrangimento. Como a negociação da culpa é provavelmente uma das ocasiões em que estas operações são realizadas, este tema deve ser explorado no sentido de permitir a discussão de tais operações, como o faz Maynard (1982). Blunberg, entretanto, interessa-se pela negociação da culpa como um índice que atesta, de forma irredutível; a existência de uma lógica subjacente às decisões judiciárias, o que implica fazer do fenômeno a ser explicado - o "fato" da escassez de tempo e de recursos - um traço não analisado da própria explicação e, portanto, orientar a atividade teórica pelo mesmo domínio factual que orienta a atitude de senso comum.
Mas a teoria organizacional revela seu caráter de senso comum de forma ainda mais visível ao incorporar em sua análise a distinção entre estrutura formal e arranjos informais. Tal distinção coloca imediatamente o problema de estabelecer um critério que a possa informar, por que, por exemplo, a negociação de culpa, enquanto campo identificado de ação, faz parte da estrutura informal e não da estrutura formal?
De acordo com a abordagem organizacional, a resposta pertinente seria a seguinte: é porque nenhuma disposição programática formalizada a antecipa. Nesse sentido, o critério de diferenciação pode ser descrito da seguinte maneira: “em certos campos de ação presumivelmente identificados, os padrões estáveis de conduta observados podem ser explicados evocando-se certas construções programáticas que os definem prospectivamente. Se os padrões estáveis coincidem com as disposições, contidas no programa, eles pertencem ao domínio da estrutura formal; se não coincidem, fazem parte da ‘estrutura informal’” (Bittner, 1974, p. 70).
A distinção entre estrutura formal e informal resulta, então, da comparação entre disposições formalizadas e padrões observados de conduta (entre o que se "lê" e o que se "vê") , o que implica tomar as primeiras como uma idealização normativa - ou um estado de coisas idealmente possível, mas inatingível em termos práticos, operando como constrangimento na medida em que é adaptado aos imperativos funcionais da organização (Selznick, extraído de Bittner, 1974, p. 71) .
Mas, observa Bittner, conceder de saída aos esquemas formais o status de idealizações normativas implica tomá-los literalmente, isto é, como independentes dos pressupostos de background tacitamente assumidos pelos membros da organização ao lidar com eles. Implica, então, assumir o que é para ser investigado: os métodos utilizados pelos membros para atribuírem significado às disposições programáticas.
Esta objeção não deve ser confundida com outras, aparentemente semelhantes, como, por exemplo, a de molde interacionista, segundo a qual normas não podem ser tomadas como recurso metodológico - como meio de diferenciar a estrutura formal de arranjos informais - a menos que se examine os significados a elas atribuídos pelos próprios membros da organização. O que informa esta objeção é o pressuposto de que tais significados não são dados a priori (e não podem, portanto, ser deduzidos pelo investigador), mas são contingentes a negociações situadas ou a definições de situação.
Tal objeção é inaceitável na medida em que envolve a premissa de que normas são muitas vezes "ambíguas, contraditórias, incertas e arbitrárias" (Edgerton, 1985, p. 178), ou que, mesmo estabelecidas, são manipuláveis e coexistem com áreas de indeterminação e incertezas (Moore, 1978). Tal premissa concede às normas um conteúdo irredutível que pode ser, num primeiro momento, percebido sem nenhuma interpretação e fora de contexto, para só vir a ser interpretado num momento posterior. Mas o que se está argumentando é exatamente o oposto: o percebido com conteúdo de uma norma é sempre função de atividades interpretativas (de pressupostos de background tacitamente assumidos), embora desempenhadas num nível tão primário que o formato por elas tomado parece já estar no texto de antemão (Fish, 1980, pp. 273-4).
De acordo com esse raciocínio, "ambigüidades", "incertezas" ou caráter "arbitrário" não são propriedades das normas, mas das premissas interpretativas por meio das quais elas são abordadas em contextos específicos. Assim, normas só serão ambíguas se os pressupostos interpretativos irredutivelmente constitutivos da situação em que elas são lidas organizarem nossa percepção de maneira a imaginarmos circunstâncias em que elas primeiro significam uma coisa e depois significam outra - e não porque têm um conteúdo "ambíguo" (ou passível de negociações).
Nesta perspectiva, se não é apropriado conceder às normas o status de recurso metodológico, não é por serem estas indeterminadas, como sugerem os interacionistas, mas, ao contrário, é porque elas se acham sempre determinadas por pressupostos tácitos que estabilizam a priori a percepção de seu conteúdo e, por esta razão, conceder-lhes tal status implicaria assumir tais pressupostos, ao invés de examiná-los. Mas propor o exame de tais pressupostos implica automaticamente negar às disposições programáticas o status usualmente lhes atribuído de bases factuais de inferências e afirmar, em contrapartida, sua reflexividade com os campos de ação que elas antecipam. Afirmar tal reflexividade equivale a reconhecer que os conhecimentos irredutíveis sobre como operar em uma determinada situação organizam, ao mesmo tempo, tanto a percepção (ou emergência) das disposições programáticas, quanto a dos campos de ação. Por outras palavras: para a literatura organizacional, um padrão de conduta está subsumido à estrutura formal se faz parte de um campo de ação prospectivamente descrito por uma disposição formalizada. Mas esta descrição prospectiva é um traço constitutivo do campo de ação que ela supostamente antecipa, pois o mesmo conhecimento prévio que organiza a leitura, da primeira organiza também a identificação deste último. Assim, um observador - leigo ou sociólogo - só integrará um conjunto de observações esparsas num todo coerente ao qual dará o nome de "campo de ação" se, diante de uma interpretação já assumida, o supuser antecipado (positiva ou negativamente) em alguma norma ou disposição programática. Da mesma forma, ele só concederá a alguma disposição formalizada o status de "definição prospectiva" se a tomar como consistente (ou coerentemente inconsistente) com algum campo de ação já "identificado" frente a uma interpretação anteriormente assumida.
Isto significa que uma definição prospectiva e um campo identificado de ação se elaboram mutuamente - eles emergem juntos a partir de premissas interpretativas irredutíveis (ou de métodos estipulados para torná-los visíveis) -, sendo, portanto, incorreto compará-los visando a distinguir esquemas formais de arranjos informais, pois o resultado desta comparação já se acha determinado a priori.
Disto não resulta, entretanto, negar a existência de esquemas formalizados em organizações, mas apenas decretar a indeterminação de seus efeitos, afirmando-os episódicos. Esquemas formais, nesta perspectiva, não têm efeitos causais fora dos usos metódicos a que se prestam em situações específicas. Bittner (1974, pp. 77-80) distingue os seguintes usos metódicos dos esquemas formais:
a ) A jogada da conformidade. Esta operação consiste em descrever o próprio comportamento como estando sujeito a uma regra, tal como é entendida literalmente. Ela pode ser reconhecida em formulações do tipo "é o regulamento" ou "são normas": Cumprir o regulamento é, nestas circunstâncias, destacar um determinado preceito normativo e tomá-lo como independente não só dos demais, como também do contexto em que está sendo evocado. É esta operação que responde pelo caráter objetivo dos esquemas formais, e não atributos vistos como inerentes a eles.
b) Tornar a organização formal como um modelo de unidade estilística. Esta operação consiste em comparar elementos da organização tomando-os como variações de um padrão singular. Por exemplo: comparar critérios utilizados para se adequar desempenhos a recompensas, considerando-os variações de um princípio racional de justiça prevalecente. Ou tomar alterações de comportamentos associados a um status particular dentro do sistema como variações de um padrão mais geral de conduta. Em todos esses casos, um senso de apreciação estética intervém para permitir às pessoas reconhecer, em fragmentos, variações de uma mesma unidade.
c) A referência corroborativa. Esta operação relaciona-se com a anterior. Organizações complexas e de larga escala são freqüentemente compostas de tarefas e relações fragmentadas incapazes de adquirir uma identidade fenomenal por si mesmas; no mínimo, é muito difícil para os membros da organização valorizá-las por seus méritos intrínsecos. Quando isto ocorre, esquemas formais podem ser evocados para atestar esse valor. Assim, quando uma tarefa segmentada parecer sem sentido, ou seu resultado não puder ser avaliado, ela pode ser entendida e apreciada em termos de sua significação funcional evocando-se esquemas formais. Por exemplo: má administração e desperdício podem ser definidos meramente como acidentais, ou mesmo justificados em função da economia total do empreendimento (Bittner, 1974, p.. 79).
Vincular o conteúdo dos esquemas formais a tais operações implica negar-lhes o status de foco estrutural de tensão sobre uma suposta variável homeostática que mantém, teleologicamente, uma estrutura informal funcionando - assim como implica negar a esta última o status usualmente lhe concedido de manipulação adaptativa. Nesse nível, variáveis como as discutidas por Blumberg não devem ser tomadas (ou não são sociologicamente relevantes) como constrangimentos estruturais que dão lugar à atuação de uma lógica transcendente, no caso, a uma lógica institucional. Deve-se, antes, considerá-las traços emergentes de operações como as acima descritas. Explicações de decisões judiciárias baseadas em variáveis como eficiência organizacional, formalização, pressão ambiental e escassez de recursos, sem a especificação das referidas operações, limitam-se a redescrever informações obtidas ao longo da pesquisa, porque só podem ser verificadas nos marcos das regras de evidência do senso comum. Tais explicações incorporam diretamente formulações dos membros dos tribunais, tornando-os parceiros menos competentes da empresa analítica, e solicitam do leitor sua competência de leigo para subscrever "o que todo o mundo sabe" (por exemplo, o fato de ser a negociação da culpa um arranjo informal, ou o fato de ser a pressão ambiental um constrangimento estrutural) como pano de fundo para a sua interpretação.
A
Lógica Cultural: Objeções à Teoria Dramatúrgica
Em linhas gerais, a tese em favor da existência de uma lógica cultural operando sobre decisões judiciárias pode ser formulada nos seguintes termos: a culturas diferentes correspondem lógicas decisórias diferentes. Esta tese é subscrita por autores como Sally Falk Moore (1977), em uma abordagem que pode ser chamada de dramatúrgica de decisões judiciárias.
Moore parte da proposição de que litígios têm implicações organizacionais: eles põem em contato redes de indivíduos e/ou coletividades organizadas. Nesse processo dão lugar à mobilização de platéias, a confrontos e articulação de interesses, a definições e reformulações de limites hierárquicos e jurisdicionais, e à integração racional de unidades administrativas. Em sua perspectiva, tais implicações têm o status de efeitos dramáticos. Nesse sentido, as audiências judiciais são vistas como cerimônias de transformação de desacordos privados em questões públicas. Elas envolvem interesses e regras cujos conteúdos, manifestações e importância para a resolução da disputa variam em função do caráter que a cerimônia assume.
Nesse nível é possível distinguir as cerimônias de desparticularização de situações, próprias das organizações burocráticas modernas, e as cerimônias de racionalização de interesses em termos normativos, próprias de organizações não burocráticas, principalmente no que se refere à ausência de funcionários especializados e exclusivamente dedicados a esta atividade.
O principal efeito das cerimônias de desparticularização é dar suporte à "tese político-ideológica geral de que o governo, através de suas leis, é o último guardião dos limites entre as moralidades pública e privada" (idem, p. 183). O principal efeito das cerimônias de racionalização de interesses é, em contraste, o delineamento e reforço de estruturas organizacionais em confronto, e a manutenção de assimetrias estruturais entre elas.
Moore explorou essas premissas através de um estudo de caso, ocorrido em 1968, na Tanzânia, país onde coexistem agências burocráticas e não burocráticas de resolução de disputas. A agência burocrática é, nesse caso, o "sistema nacional de tribunais", que funciona nos moldes ocidentais. As agências não burocráticas são três: uma oficial, denominada células de dez casas (unidades políticas impostas pelo partido único da Tanzânia - TANU ), e duas não oficiais, as linhagens, ou estruturas organizadas de parentesco, reguladas segundo critério de senioridade; e um pequeno e emergente grupo de funcionários assalariados.
O caso estudado por Moore foi um confronto entre dois "irmãos de linhagem" Chaga ( uma comunidade homogênea de farmers ) no qual o mais velho e mais pobre, Elifatio, acusou o mais jovem, Richard - que não era farmer mas funcionário do governo -, de arrancar alguns arbustos por ele plantados ao longo dos limites comuns de suas propriedades. Estes limites eram separados por uma planta chamada masala, e Elifatio as havia substituído por outra, a helimu. Ao queixar-se ao representante do TANU, Elifatio pôs em contato as três forças organizacionais não burocráticas do país. Assim, da audiência fizeram parte os anciões da linhagem, ó líder da célula de - "dez casas" e alguns jovens assalariados. O "palco" da reunião foi o próprio local em que ocorreu o alegado delito. Nesta audiência discutiu-se a legitimidade dos atos de Elifatio e Richard. Contra o primeiro foi questionado seu direito de arrancar as masala, tanto por terem sido plantadas pelo avô de um dos presentes, quanto por se acharem em uma área limítrofe. Contra Richard foi questionado seu direito de agir pelas próprias mãos: sua queixa deveria ser dirigida às autoridades competentes para que estas removessem as helimu. Diante do impasse generalizado, o representante maior da linhagem (o senior) propôs o encerramento do caso através de um acordo, mas o representante do TANU recusou-se a fazê-lo, alegando não caber a um ancião, mas a ele mesmo, "dizer propriamente quem está certo e quem está errado" (idem, p: 170) . Sua decisão foi pela absolvição de Richard.
Assim, na medida em que se tornou um "caso público", o litígio entre Elifatio e Richard levantou a questão das competências e das autoridades recíprocas da linhagem e do partido. Ele tornou explícito três princípios: as normas da linhagem prescrevem que seus anciões são a autoridade máxima em todo e qualquer assunto; as normas do socialismo africano proclamam a primazia dos membros do seu partido enquanto representantes do povo; e as realidades da economia e da estratificação social sugerem a proeminência dos funcionários no âmbito da vizinhança (idem, p. 176).
Este litígio propiciou então, para cada uma destas forças, a oportunidade de competir e agir autoritariamente no sentido de demonstrar e reafirmar relações locais de superordenação e subordinação (idem, p. 178). Daí a premissa anteriormente mencionada de que disputas em ambientes não burocráticos têm como efeito o delineamento de estruturas organizacionais e o reforço dê assimetrias estruturais entre elas; daí serem tais disputas eventos de articulação entre organizações de natureza diferente como, por exemplo, as linhagens e as células.
Mas, no caso em estudo, as potencialidades de conflito decorrentes desse confronto entre organizações foram minimizadas porque, como observa a própria autora, "a vitória de Richard era mais congruente com os interesses de cada setor do que sua derrota" (idem, p. 176). Entretanto, Moore não considerou a possibilidade de uma "incongruência" de interesses entre os setores. Se isto ocorresse, as "relações locais de superordenação e subordinação" poderiam ser subvertidas (ao invés de "reforçadas"), e as fronteiras de jurisdição (entre as linhagens e as células) poderiam se tornar menos (e não mais) definidas. Assim, se disputas funcionam como eventos de articulação, podem ser também de desarticulação, a menos que ocorram giros causais compensadores provenientes da articulação (cujo status, no modelo nitidamente funcionalista de Moore, é de variável homeostática). Tal mecanismo poderia manter a cerimônia de transformação funcionando, a despeito de tensões como o confronto entre interesses incongruentes organizados.
No modelo dramatúrgico, esses giros causais provêm da racionalização de interesses em termos de uma (ou de algumas) das muitas normas que se encontram "no ar" da comunidade Chaga - por exemplo, a de que não é certo alterar um limite comum a menos que haja consentimento mútuo -, e de concessões retóricas - como uma feita pelo líder da célula- partidária aos anciões da linhagem, mencionando o parecer de dois deles para fundamentar sua sentença. Mas, em momento algum á autora discute a eficácia desses procedimentos no caso dos interesses não serem congruentes, nem se refere a outros procedimentos, tais como concessões substantivas, ou imposições coercitivas que poderiam tomar o lugar dos dois primeiros na hipótese da incongruência. Isto limita o escopo de sua perspectiva nos seus próprios termos, como pode ser evidenciado no Modelo 1. Observe-se que a lacuna deste modelo pode ser preenchida através de respostas como "desarticulação" ou disputa ou "articulação através de concessões substantivas mútuas". Mas o que dizer da congruência de interesses que Moore sugere haver entre os diferentes setores?
Ao partido e à linhagem
a vitória de Richard interessava pelo fato de seus respectivos representantes
reconhecerem "o poder social, e a respeitabilidade pública de seus
vizinhos e parentes educados, assim como sua maior mobilidade e número
de contatos externos" (idem, p. 176 ) . Ao partido, a vitória
do funcionário interessava, ainda, pela consideração
adicional de que os assalariados, com suas conexões fora da comunidade
local, eram contatos muito úteis para assuntos privados e oficiais,
entre outros, a freqüente coleta de fundos para alguma campanha (idem,
pp. 176-7). Finalmente, aos funcionários a vitória de Richard
interessava enquanto uma afirmação da modernidade sobre a
tradição. Ela
significou um "ganho simbólico" imediato, um reforço do "ranking
system in which they rate higher than their farmers brothers" (idem,
p. 177).
Tudo isto faz sentido, evidentemente. Mas explicações tão aceitáveis quanto estas, e também consistentes com as premissas de Moore, podem ser dadas no sentido oposto, ou seja, para explicar um "interesse" dos mesmos setores considerados pela vitória de Elifatio. Assim, poder-se-ia argumentar que a emergência de um grupo de "jovens ilustrados" estaria repercutindo negativamente sobre a coesão interna (ou "solidariedade mecânica", como diz a própria Moore) da linhagem e que, portanto, uma derrota da "modernidade" numa disputa como aquela poderia significar um reforço dos laços tradicionais de solidariedade e do sentimento de pertencer à comunidade Chaga. Isto certamente justificaria um interesse dos anciões pela vitória de Elifatio. Analogamente, poder-se-ia argumentar que se os assalariados representam vantagens pecuniárias para o partido, os farmers representam vantagens circunstancialmente mais interessantes, por exemplo, à manutenção da ordem interna nas comunidades, e que, por esse motivo, o representante da "célula de dez casas" também teria interesse na vitória de Elifatio. E assim por diante.
Se explicações como estas não apareceram na argumentação de Moore é simplesmente porque o derrotado foi o Elifatio. Assim, a imputação de interesses nos marcos desta abordagem nos conduz a um impasse: sem o conhecimento do resultado da disputa, o "interesse" dos grupos em litígio é mera função da criatividade do pesquisador; de posse desse conhecimento, tal "interesse" é uma formulação pós-facto. O modelo de análise de Moore é então articulado de uma maneira tal que, qualquer que fosse o resultado da disputa, ele poderia ser explicado em termos de uma "congruência de interesses" em direção a esse resultado - o que, inclusive, explica sua desconsideração da hipótese da incongruência.
Mas se tal modelo está exposto a essa crítica, isto se deve à sua vulnerabilidade a uma crítica mais fundamental: ele explica a congruência de interesses assumindo-os a priori, ao invés de explicar o "fato" dos interesses congruentes. Isto envolveria examinar os métodos utilizados pelos membros da linhagem, da célula e do grupo emergente de "educados" para proporcionar o "fato" de que seus interesses eram ou não congruentes. A congruência não tem existência própria fora desses métodos, e, ao desconhecer esse ponto, Moore a reificou, assim como Blumberg reificou a escassez de recursos e a pressão ambiental.
Mas o caso dos "arbustos arrancados" também possibilitou a Moore descobrir uma lógica decisória atuando sobre disputas ocorridas no âmbito de agências burocráticas. É que, insatisfeito com a absolvição de Richard, Elifatio recorreu à "Corte Primária" (primeira instância decisória do sistema nacional de tribunais .tanzanianos ) e, nesta, todas as questões discutidas na audiência anterior perderam relevância em favor de uma única questão: a da autoria do delito. Richard a negou, os anciões da linhagem e o representante do TANU recusaram-se a depor, e em razão de laços de parentesco não havia outras testemunhas a quem Elifatio pudesse recorrer. O caso foi então encerrado por insuficiência de provas.
Segundo Moore, esta mudança se explica por quatro fatores interligados.
Em primeiro lugar, pelo fato de ser o tribunal uma agência especializada no processamento de casos, ao contrário dos agregados locais, onde os responsáveis pela decisão se ocupam de vários assuntos (idem, p. 178). Assim, quando um caso se move da cena da vizinhança local para o tribunal, sua implicação imediata não é mais a de colocar interesses organizados em confronto, mas a de fornecer a uma organização o material que a alimenta. Além disto, na medida em que os casos comportam apelos e revisões, eles servem como um elo de ligação entre as diversas unidades administrativas (ou instâncias decisórias) do sistema, nacional de tribunais. Eles são agora "eventos de articulação", não mais entre tipos diferentes de organizações, mas entre os distintos níveis de uma mesma organização.
Em segundo lugar, pelo fato de que as atividades dos tribunais não se destinam à mediação ou composição de interesses privados (sejam eles "congruentes" ou não), mas a propósitos políticos e ideológicos publicamente definidos. Por um lado, elas constituem uma "avenida" por meio da qual os indivíduos podem convidar o Estado para intervir em seus assuntos. Por outro, o fato de serem os tribunais um "porta-voz do governo" força seu procedimento cerimonial a dar suporte a duas teses que fundamentam a aceitação pública de uma decisão: decisões judiciárias tanto são uma aplicação do poder irresistível (ou incontestável) do Estado, quanto põem em vigor idéias locais de justiça. Na medida em que ancoram estas teses, os tribunais obrigam aqueles que concordam com uma decisão a considerá-la justa, e forçam os que não concordam a tomá-la como o exercício de um poder que tem de ser aceito (idem, p. 184) .
Em terceiro lugar, pelo fato de ser o procedimento cerimonial dos tribunais radicalmente distinto do procedimento dos agregados locais. Os tribunais só darão suporte às teses mencionadas na medida em que puderem desparticularizar situações. Sua principal tarefa é enquadrar particularidades de situações em categorias gerais das quais conseqüências prescritas possam fluir: "uma situação, altamente pessoal e idiossincrática do ponto de vista das partes torna-se mais fácil de ser processada se for possível classificá-la como uma instância de uma categoria geral com a qual se possa lidar eficientemente" (idem, p. 182). Assim, uma queixa como a de Elifatio tornou-se no tribunal um caso de "destruição maliciosa da propriedade" e pôs em relevo questões como: a propriedade foi destruída? de quem é a propriedade destruída, quem a destruiu? Atento às instruções processuais, o Magistrado busca a prova para cada um destes itens, sem precisar indagar sobre temas tais como o background da situação, as relações entre as partes, os motivos envolvidos etc. No geral, conclui Moore,
"(...)
a Corte Primária mostra grande relutância em pesquisar os
motivos em profundidade. Na maior parte das vezes é como se ela
preferisse saber não por que alguma coisa aconteceu, mas o que aconteceu,
ou, mais estritamente, o que pode ser persuasivamente mostrado como tendo
acontecido. Tudo isto é parte de seu modo de desparticularizar uma
situação, de forma a ajustá-la às regras que
‘todo o mundo sabe’. Uma destas regras é que ninguém tem
o direito de destruir a propriedade do outro. Não há nada
de engenhoso ou de complexo nisto. Se há provas, a norma é
incontestável; se não há, o caso está encerrado"
(idem, p. 182) .
Isto remete ao quarto e último fator a ser considerado. Quando as cerimônias de transformação assumem esse caráter, as regras não são mais (como na audiência anterior) a rationale de interesses localizados e sabidamente conhecidos, mas passam a cumprir uma dupla função: "dramatizar o que está se passando" e "ligar esses eventos a um sistema organizacional mais amplo, que inclui a hierarquia dos tribunais, o governo e, de um modo difuso, a idéia geral da ordem social e moral" (idem, p. 185). Moore explica esse ponto da seguinte maneira:
"As
regras de procedimento no drama do tribunal não têm paralelo
preciso na audiência entre vizinhos. O desempenho cerimonial é
um assunto cotidiano para o Magistrado e um evento ocasional na vida dos
litigantes. Esta familiaridade com as regras que organizam o rito judicial
deixam o Magistrado numa posiçãomais
confortável e lhe dá uma autoridade situacional. Ele pode
e usa esta autoridade não apenas para dar andamento aos processos
de forma ordenada, mas indiretamente para fazer declarações
simbólicas em pequena escala que sugerem seu poder substancial.
A maior parte das regras substantivas aplicáveis na Corte Primária
são as regras que ‘todo o mundo sabe’, sejam costumeiras ou estatutárias.
Mas as partes estão sempre conscientes de que o Magistrado conhece
mais regras do que elas, e que esse esotérico corpo de conhecimento
é uma fonte de poder do seu cargo (...) Todos os presentes estão
ao menos subliminarmente conscientes da conexão que o tribunal tem
com os poderes implacáveis do Estado; e uma parte deste sentimento
é transmitida pela considerável exibição de
regras e de sua aplicação, pertinentes a quase tudo oque
transpira nos tribunais. É como se se dissesse: não há
nada improvisado ou acidental em relação ao que se passa
por aqui. Somos os mantenedores da ordem'." (idem, pp. 184-5).
Em face dessas considerações, apresento o segundo modelo de decisões judiciárias de Moore (Modelo 2 ) . Neste modelo, a articulação mantém seu status de variável homeostática, mas o que a perturba (ou constitui o foco estrutural de tensão), e pode desestabilizar as cerimônias de desparticularização teleologicamente selecionadas por ela, não são mais interesses incongruentes em confronto, mas desempenhos dramatúrgicos incompetentes.
Se é assim, tribunais cumprem sua função expositória (ou seja, de expor os limites da moralidade pública) ainda que cometam erros na decisão de casos particulares. Eles se mantêm eficazes para propósitos políticos e ideológicos mesmo sendo vistos como preconceituosos ou influenciados, ou que os julgamentos sejam "arranjados" (rigged). Afinal, pergunta Moore retoricamente, que demonstração maior de poder pode existir do que infringir todas as concepções públicas de isenção num cerimonial público? (idem, p. 184 ).
Nesta perspectiva, o essencial para a permanência do cerimonial é que erros nunca apareçam, ainda que ocorram: litigantes podem mentir desde que não sejam desmentidos; testemunhas podem não comparecer alegando doença, ou simular falta de memória. Se o tribunal lhes dá crédito, nada mais importa (idem, p. 182 ) .
Descrita a resposta dramatúrgica para a questão dos limites estruturais das práticas decisórias, três comentários se impõem.
O primeiro refere-se à proposição de que só as agências burocráticas de resolução subsumem alegações em termos de categorias genéricas como "destruição maliciosa da propriedade". Esta proposição é, como vimos, informada pela premissa de que só agências burocráticas "requerem" categorizações (porque só elas "vivem" de casos), e repousa na, associação implícita entre ritualismo burocrático e legalismo. Entretanto, tal associação é injustificada, porque o fato de uma audiência ser mais ritualizada (ou burocratizada) não a obriga a ser mais orientada por um modelo legalista de decisão. Assim, disputas entre, por exemplo, os Basoga não são resolvidas em agências burocratizadas, mas seguem um padrão nitidamente legalista de decisão - elas sempre envolvem a subsunção de delitos nos termos de uma categoria genérica (como, por exemplo, harboring) e a aplicação de uma regra legal correspondente (Fallers, 1969).
O segundo diz respeito à proposição de que as cerimônias "modernas" conferem ao decisor mais "autoridade situacional" sobre as partes do que as "tradicionais". Esta , proposição repousa na premissa de que as primeiras supõem, se comparadas às últimas, um diferencial maior de saber especializado entre os funcionários dos tribunais e os clientes. Mas, ainda que se aceite tal premissa; por que esse hiato é um fator mais determinante de assimetrias "situacionais" de autoridade do que, digamos, a diferença de prestígio e de experiência acumulada existente entre um senior e os litigantes de sua linhagem? Se nos tribunais as partes estão, como afirma Moore, "sempre conscientes de que o Magistrado conhece mais regras do que elas (...)", por que esta condição "inferior" não pode ser estrategicamente, 'manipulada para se obter controle "situacional" sobre a interação? Se, conforme indica Katz (1975), isto ocorre com freqüência em interações envolvendo pais e filhos; médicos e pacientes, carcereiros e prisioneiros, por que não ocorreria também entre interrogadores e depoentes? Mais uma vez o modelo de Moore falha. Agora por explicar assimetrias de autoridade reificando-as, ou seja, assumindo a priori o caráter estruturado dessas assimetrias sem antes descrever as operações de senso comum por meio das quais esse caráter estruturado é reconhecido e corroborado em ocasiões reais.
Mas a crítica mais substancial está ainda para ser formulada: a falha maior de Moore, e que se acha na raiz dos equívocos que acabei de mencionar, está em associar categorização a desparticularização. Nesse mesmo erro incorreu toda uma tradição de estudos organizacionais ao interpretar literalmente as disposições formalizadas das organizações, por tomá-las como idealizações normativas. É a essa operação (ou método de abordagem), e não à categorização em si, que é pertinente imputar efeitos "desparticularizadores"! E é exatamente este método que informa a discussão de Moore sobre o processo decisório no âmbito do tribunal.
É verdade que a categoria "destruição maliciosa da propriedade" esvazia o "caso dos arbustos arrancados" de certos conteúdos - como; por exemplo, dá questão dos limites entre propriedades e dos direitos e deveres associados à relação de vizinhança. Mas Moore parece não ter percebido que a atribuição de significado a esta categoria é fundada em métodos que preenchem o referido caso com outros conteúdos (como, por exemplo, com as implicações éticas situadamente associadas às idéias de "destruição", "maliciosa" e "propriedade") - ou seja, não lhe ocorreu que, se a categorização "desparticulariza" por um lado, ela "particulariza" por outro (ainda que por um conteúdo que pareça "desparticularizado" aos olhos do observador). Nesta perspectiva, uma situação nunca é desparticularizada, embora possa ser particularizada em mais de uma direção.
Se é assim, o que transcende e estrutura as práticas decisórias situadas não são, como sugere Moore, os efeitos dramáticos das decisões - os quais, supostamente, selecionariam categorias legais de uma forma teleológica -, mas os métodos por meio dos quais se .atribui significado a essas categorias em ocasiões específicas. Portanto, a busca de lógicas transcendentes deve ser posta de lado em favor da reivindicação etnometodológica de se descrever esses métodos.
À
Margem de Lógicas Transcendentes: O Método da Razoabilidade
e a Emergência da Lei e de Evidências em Decisões Judiciárias
A contribuição que os antropólogos têm a dar nesse nível deriva de seu postulado do homem razoável (Gluckman, 1955). Em linhas gerais, ele pode ser exposto da seguinte maneira:
"A
verdade legal envolve a avaliação do que aconteceu em termos
de normas legais e morais, porque ao juiz cabe descobrir quem agiu ou não
em conformidade com a lei. As declarações das partes são
usualmente lançadas de forma tal que parecem conformar-se a essas
normas, e é através destas que os juízes examinam
e validam (ou não) evidências. Nesse sentido eles questionam
os litigantes e as testemunhas sempre que suas declarações
aparentam mostrar um desvio em relação a um costume aceito
e a um comportamento estabelecido (...) A arma principal [dos "Lozi"] na
abordagem das evidências é enforcar pessoas. à luz
de costumes e normas (...) Muitas normas são de um padrão
geral: ‘respeite e ajude seu pai’, ‘trate o líder de sua comunidade
apropriadamente’, ‘trate sua mulher bem’, ‘seja imparcial ao mediar conflitos
entre seus dependentes’, e as pessoas tentam obedecê-las. Mas como
estas normas podem ser preenchidas de várias maneiras, os juízes
requerem um padrão que lhes possibilite tal preenchimento. Este
padrão é o ‘homem razoável e costumeiro e o que ele
teria feito’." (idem, pp. 82-3; grifos meus).
Estas considerações introduzem uma idéia mas não são ainda a descrição de um método que funda categorizações, ou organiza a atribuição de significado às categorias legais preenchendoas com conteúdos determinados. Para que o homem razoávelpossa ser elevado a esse status há, então, um caminho a ser percorrido.
O percurso consistirá em: (a) expor minha interpretação particular do pensamento de Gluckman; (b) contrastá-la com leituras alternativas - ainda que subscritas e incorporadas pelo próprio Gluckman em reflexões posteriores (1966 e 1972); e (c) explorar comparativamente as implicações de ambas as interpretações. Esclareço desde já que não pretendo fazer a exegese de Gluckman: vou apenas eleger uma interpretação que me parece mais fecunda, ainda que menos consensual ou "fiel".
Entendo que no texto anteriormente reproduzido Gluckman define o homem razoável como uma premissa irredutível que instrui o juiz a se perguntar como as pessoas teriam se comportado se preenchessem devidamente as normas ou obrigações associadas às situações em que se encontravam. Operando desta forma, o homem razoável permite ao juiz contrastar comportamentos relatados e esperados e, a partir daí, validar ou invalidar relatos ( ou estimar evidências).
Mas o que usualmente se tem entendido é algo bem diferente. Assume-se que, segundo Gluckman, o homem razoável é uma construção típica ideal de preenchimento de disposições normativas por meio da qual o juiz avalia se as pessoas agiram ou não em conformidade com (ou se preencheram devidamente) as obrigações associadas às suas posições sociais, e se, portanto, devem ou não ser condenadas.
Esta interpretação se desdobra em duas direções. Ela tem levado os antropólogos a associar o homem razoável; por um lado, a uma técnica a que o juiz eventualmente recorre para tirar conclusões e, por outro, a padrões, normativamente definidos, de conformidade a papéis ou expectativas recorrentes.
De acordo com a primeira alternativa, o homem razoável seria um recurso estrategicamente utilizado pelo juiz para solucionar problemas jurídicos com os quais se defronta (e pelo antropólogo para analisar sua decisão). Ele seria, como diria Moore, um "modo de lidar com situações em que as normas são imprecisas" (Moore, 1966, p. 621), ou, como diria Epstein (1973), uma medida para avaliar o quanto um comportamento se desviou de padrões sociais aceitáveis, e por meio da qual o juiz estabelece níveis ou margens de tolerância para transgressões.
Subscrever esta interpretação, como o fazem autores como Nadel (1956) , Hoebel (1961) e Paton (1964), implica automaticamente diminuir o escopo analítico da noção de razoabilidade, invalidando a reivindicação de Gluckman de que seu estudo "com toda certeza descreve modos de raciocínio que serão provavelmente encontrados onde quer que os homens apliquem normas a disputas variadas"' (Gluckman, 1955, p. 33).
Assim, Nadel contrapõe a esta pretensão o argumento de que o princípio da razoabilida de só se aplica ao estudo de pequenos delitos, porque em casos de crimes como bruxaria ou homicídio o desvio em relação a padrões aceitáveis de conduta é tão notório que não requer qualquer medida especial para ser avaliado. "Se estou certo", afirma ele, "os Lozi nessas situações vão descartar sua fantasia do homem razoável em favor de dicotomias bem mais demarcadas, envolvendo categorias como legal e ilegal, ou permitido e proibido" ( Nadel, 1956, p. 167. Apud Epstein, 1973, p. 648 ) .
De uma forma similar, Hoebel e Paton objetam que a razoabilidade é um recurso marginal ou virtualmente irrelevante em contextos decisórios mais formalizados, onde as normas são mais precisas. Assim, Hoebel (1961, p. 438) argumenta que, na prática legal anglo-americana, o homem razoável "é um conceito muito especial, inventado para estabelecer alguns tipos de normas manipuláveis em áreas de negligência onde os fatos investigados podem ser altamente variáveis e específicos de situações particulares": Paton, de sua parte, argumenta que, se a razoabilidade envolve o preenchimento de obrigações associadas a status, três situações empiricamente identificáveis devem ser distinguidas: as que supõem obrigações "estritamente" definidas na lei, as situações em que a lei não reconhece qualquer obrigação às posições ostentadas e, finalmente, uma situação interme diária, em que as regras têm uma "textura aberta". É somente neste último caso que ocorre ao juiz indagar se o acusado comportou-se ou não como um homem razoável. Nos casos anteriores, as leis são demasiadamente inflexíveis para permitirem trabalhos interpretativos, tornando a noção de razoabilidade irrelevante. Mas se os referidos autores tomam o (e exploram criticamente as implicações do) homem razoável como,.uma idealização cognitiva nativa, o próprio Gluckman - e eis a segunda direção, pela qual se desdobram as interpretações correntes sobre o homem razoável -, em outra parte de seu trabalho, apresenta-o como o "aspectoforense dos papéis" (Gluckman, 1972, p. 370), ou seja, como uma idealização normativa assim descrita:
"Na
verdade, me parece que o ‘homem razoável’ pode tornar-se tão
importante para a sociologia e a antropologia social quanto os conceitos
de tipo ideal, de homem médio e de desviante. Se ‘o homem razoável’
é, em síntese, o homem que se conforma razoavelmente aos
costumes e padrões de sua posição social, ele claramente
corresponde de perto ao conceito de papel (rôle) de urgi status
particular', que se tornou tão importante na sociologia e antropologia
correntes (Linton, 1936; Parsons e Shils, 1951) . O papel de um status
é esta série de ações que as pessoas devem
desempenhar e seus parceiros estão autorizados ci esperar que elas
desempenhem" (Gluckman, 1955, p. 129).
Tal reivindicação me parece, entretanto, inaceitável. Se o homem razoável pode tornar-se tão importante para a sociologia, não é pelos motivos acima levantados, ou seja, não é por ser um "termo condensado para padrões bem conhecidos de expectativas relacionadas a papéis" (Moore, 1966, p. 621), nem um "padrão hipotético de comportamento ao qual, em circunstâncias dadas; se espera que se conforme quem quer que queira ser aceito como membro pleno da comunidade" (Epstein; 1973, p. 660). Considerá-lo dessa maneira implica, sem dúvida, "comprar" teoricamente as explicações nativas, posto que, nesses casos, são elas que fornecerão ao antropólogo os recursos teóricos - formulações conceituais e relações de causalidade - através dos quais ele analisará as decisões judiciárias.
O homem razoável tornar-se-ia, nessa perspectiva, meramente a tradução da expressão nativa urutu yangana, evocada pelos Lozi ao justificarem suas decisões, e por Gluckman ao explicar esta justificação. Como corolário, explicações resumir-se-iam, nesses casos, a tautologias.
A discussão do caso do "consultor violento" (Gluckman, 1955, pp. 83-97) - o qual, segundo o próprio autor, o conduziu ao insight do homem razoável (Gluckman, 1972, p. 369) - ilustra bem esse ponto. Segundo Gluckman, o mencionado consultor foi condenado "porque o kuta [o conselho local] foi capaz de mostrar que suas ações, tais como ele as descreveu, se revelaram as de um homem não razoável quando comparadas ao modo pelo qual um homem. razoável teria se comportado naquela situação" (Gluckman, 1955, p. 93). Ora, isto é o mesmo que afirmar que o réu foi condenado porque avaliou-se ter ele se desviado de uma conduta aceitável, ou, mais estritamente, que o réu foi condenado porque sua ação foi julgada condenável.
Entretanto, o homem razoável não precisa ser tomado como uma construção típica-ideal - usualmente referida como um padrão (hipotético) de conformidade ( ou de "preenchimento") a normas ou obrigações. Com isto quero dizer que a ele pode ser concedido um status irredutível e transcendente: o de conhecimento que organiza a priori a percepção situada do juiz (inclusive a que lhe permite construir ou subscrever tipos ideais), ou de gesto de fé irredutivelmente interpretativo fundando possíveis projetos de leitura do que ocorreu.
Para esclarecer e desenvolver esse ponto, cabe retomar a discussão de Gluckman (1955, pp. 130-4) sobre o caso do "estudante adúltero". Nesta disputa o juiz deparou-se com dois depoimentos: o da acusadora, uma senhora casada que se dizia amante do estudante, e o do próprio, que negava a acusação. Em seu favor, a senhora arrolou o depoimento de uma amiga que afirmou, dentre outras coisas, ter visto o referido estudante em sua choupana na ausência do marido. De sua parte, o estudante desmentiu a testemunha sob a alegação de que a autora o estava .usando para encobrir seu verdadeiro amante, argumentando, dentre outras coisas, que se realmente tivesse sido ele, seu nome não apareceria com tanta facilidade.
Isso posto, reconsidere-se a afirmação de Gluckman de que a arma principal dos Lozi na abordagem das evidências é enfocar pessoas à luz de costumes e normas (idem, p. 31) .
Ora, enfocar um estudante e sua suposta amante à luz de costumes e normas é se perguntar o que faria um estudante Lozi se fosse abordado por uma mulher casada de sua tribo, nas circunstâncias em que a referida mulher afirmou tê-lo feito. Um raciocínio análogo se aplica às testemunhas.
Nesse sentido, para o juiz a conduta "esconder do marido o verdadeiro nome do amante incriminando outra pessoa" é razoável, a despeito de fugir a qualquer padrão "razoável" de conformidade a disposições normativas, e independentemente da expressão "razoável" poder ser agora traduzida por mutu yangana - o que, diga-se de passagem, torna irrelevante as críticas formuladas por Nadel, Hoebel e Paton. Em contrapartida, o homem razoável passa a ser o método por meio do qual o juiz aborda as alegações e as categorias legais e mantém tais categorias preenchidas em contextos específicos.
Mas se por método entende-se, como indica Bittner (1974, p. 75 ), todo procedimento e consideração evocados pelas pessoas ao relacionarem suas construções racionais de senso comum às coisas no mundo, desde que exibam algumas propriedades estáveis, o homem razoável deve exibir tais propriedades.
E, de fato, ele as exibe. Ele é: (a) genérico, na medida em que raramente se refere a uma pessoa, coisa, ocorrência ou ação particular; (b) não específico, posto que usualmente denota um tipo de pessoa, coisa, ocorrência ou ação, requerendo, desta forma, referentes específicos em circunstâncias particulares (o exemplo a ser dado no item "e" esclarecerá isto) e, (c) elástico, na medida em que pode ser "esticado" para cobrir toda sorte de circunstância.
Disto se segue que, ele tem efeitos causais como: (d) saturar os conceitos legais de pressupostos inquestionáveis, permeando-os com implicações éticas (eis, a propósito, uma outra maneira de explicar por que categorização não implica "desparticularização", como supõe Moore), e (e) fazer com que tais conceitos absorvam fatos novos ou o que seria usualmente percebido como auto-evidente. Por exemplo: segundo Gluckman, a regra legal "um marido deve tratar sua esposa apropriadamente e cuidar dela" vigora na Rodésia desde antes da ocupação britânica. Isto indica: (a) a elasticidade do "marido razoável"; (b) sua não especificidade, ou seja, sua propriedade de requerer novas especificações para termos como "tratar apropriadamente" e "cuidar", e (c) o fato de ele ter como efeito a absorção das mudanças da vida social (Gluckman, 1955, p. 160).
Deste modo, na medida em que o método do homem razoável permeia os conceitos legais de pressupostos embutidos em contextos específicos, ele os preenche tornando-os passíveis de ser tomados como genéricos, não específicos, elásticos e absorventes - ou, em uma palavra, flexíveis (idem, p. 294). Nesse nível, a prática decisória pode ser associada à manipulação dessa flexibilidade. Mas, cuidado! Não se deve daí derivar o seguinte: "para entendermos o processo judicial devemos examinar como os diferentes tipos de incerteza dos vários conceitos permitem aos juízes manipulá-los com vistas à decisão em acordo com suas idéias de lei e justiça" (idem, p. 305), ou, de uma forma mais direta, "em qualquer estágio (do processo decisório) os conceitos requerem especificação particular, e o juiz habilidoso realiza justiça manipulando-os" (idem, p. 313) .
Se a flexibilidade não é propriedade dos conceitos, mas do homem razoável, sua manipulação não é (como o que foi citado anteriormente pode dar a entender) um exercício livre de retórica. Ela consiste antes em reunir, através de indagações como as acima indicadas - sobre se é próprio de um determinado tipo de pessoa agir de determinada maneira num determinado tipo de circunstância - uma Gestalt, a partir da fixação de um ponto de referência para o processamento da investigação e, do julgamento.
No caso do "estudante adúltero", e em muitos outros casos discutidos por Gluckman, o ponto de referência fixado, segundo instruções fornecidas pelo princípio do homem razoável, foi a identidade dos litigantes. Tal fixação pode ser descrita como um deslocamento do eixo da investigação: indagar se o acusado aproveitavase mesmo da ausência do marido passou a ser questão de saber se é próprio de adúlteras Lozi incriminar inocentes ao serem denunciadas; decidir se houve ou não um ato delituoso passou a ser questão de saber se uma Lozi é ou não mentirosa.
Da faticidade do delito a investigação desloca-se então para a faticidade da conduta típica de uma adúltera Lozi, cujo método utilizado para determiná-la foi a consideração razoável de que, em princípio, ninguém expõe um verdadeiro amante à lei sem qualquer resistência. No caso em questão, este método foi capaz de fundar, dentre outras coisas, a emergência - enquanto traço objetivo, significativo e típico da "cultura Lozi" - do fato de que as jovens Lozi são mentirosas porque aprendem com as mais velhas a incriminar falsos amantes, e daí o fato da inocência do réu.
Assim, o deslocamento do eixo da investigação é uma operação usualmente não analisada que permite que elementos tais como traços culturais, normas legais e evidências aduzidas apareçam, inclusive para os cientistas sociais, como constrangimentos estruturais de decisões, e o homem razoável é o método que a sustenta. Em decorrência, se decisões judiciárias não são aleatórias, é porque estão fundadas num método com propriedades estáveis, e não em razão de se acharem sujeitas (ou de estar sua inteligibilidade subordinada) a alguma lógica transcendente.
(Recebido para
publicação em agosto de 1989)
Notas
(*)Renan Springer
de Freitas - Professor da Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas
da Universidade Federal de Minas Gerais ( UFMG ) .
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